予備試験刑法平成29年

　令和5年度のような多論点型の問題でした。多論点型の問題は予備試験受験生が苦手にしている傾向があるため、論点を落とさず網羅的に検討できているだけで比較的上位答案になったものと考えられます。特に多くの人が陥りがちなのですが、あまり得点のないであろう論点、本問であれば、業務上過失致死罪の論点に多くの記載を割かないことが肝要であろうかと思います。本問で核となる部分は不能犯、離隔犯における実行の着手、因果関係の記載でしょうから、乙の罪責から検討するにしても、これらの認定に行数を割く必要性が存在したのであろうかと思います。

①甲の罪責

・殺人未遂罪（間接正犯）

→不能犯の検討

→実行の着手の有無の検討

・殺人罪（間接正犯）

→因果関係の検討

→因果関係の錯誤の検討

　比較的拾う事情は明記されているため、丁寧な理論面の説明が必要でした。特に不能犯においては、一般人が認識し得た事情及び行為者が認識していた事実を基礎として一般人の見地から、危険性の有無を判断するという規範を明示する事（もちろん説対立もありますが、、、）とその規範を導くうえで、未遂犯と不能犯は構成要件レベルの問題であり、かつ構成要件は規範であることから、一般人の見地からの判断が必要となる。また、行為は主観と客観の統合ゆえに基礎事情としては一般人の見地から認識し得た事情のみならず、行為者が特に認識していた事情も含めるべきとの説明も必要でした。

②乙の罪責

・業務上過失致死罪

・虚偽診断書作成罪、同行使罪

・証拠偽造罪

・犯人隠避罪

　まず、業務上過失致死罪の検討についてですが、本文中に刑法上の過失が存在したとの記載が存在しましたが、これは過失致死罪の検討を大展開してはならないとの司法試験委員のメッセージではないでしょうか。そこで、本問においては業務上過失致死罪の検討においては「過失」が注意義務違反であることを明示したうえで注意義務違反としての過失が存在するくらいの記載が存在するくらいの記載で足りると思われます。

　証拠偽造罪では、虚偽診断書を作成することは、自らの過失致死罪を隠すことにもなりますから、証拠偽造罪の成立が問題になりますが、共犯者の証拠を偽造する場合にも同罪が成立するのが判例の結論ですから、これを肯定します。

　ほかの要件についてはそこまでの深い検討は要求されないものと思います。しかしながら、規範を明示したうえで当てはめをする（最低限当てはめの中で規範を書く）という姿勢は忘れない方がよいものと思われます。

　本問は予備試験令和5年のような問題で、以下に論点を落とさないかの勝負であったと思います。（遅すぎた構成要件の実現をなぜかかけなかったトラウマが思い起こされます）とにかくこのような問題の対処法としては使用した事情に線を引くことです。そうすると、3mlしか注射できなかった事情も何かに使用するのだということがわかり、事情を落とすことが少なくなります。

　次は平成30年刑法です。頑張りましょう！

予備試験憲法の攻略法

　近年出題傾向に大きな変更がある憲法です。

　この科目は事前準備と言うより、その場での立ち回り（事情を拾いきれているか、三者間で対立されているか）が重要であるように思われます。と言うのが、令和4年までの見解でした。もっとも、令和5年では、NHK記者事件を真正面から問うた問題でした。

　そこで、この判例を知っていたものと知らなかった者との間では書きやすさに大きな差

があったと思われます。

　そこで、判例学習と三者間対立の慣れ（適切な対立点を設定する事）を中心に学習を

進めていくこととします。具体的には判例百選の通読、スピード攻略講座の受講、コン

プリート答練の受講、予備・司法過去問の起案（とにかく三者間対立の書き方に慣れる

こと。）を中心に学習を進めていくことにします。

　憲法のコンプリート答練は来週からです。憲法終了時までにどうにか上の対策を終わ

らせるようにします。

　自分のプライドを取り戻すために、予備試験では確実に1位で受かります。その為に

は、憲法でもA評価を確実に取得できなくてはいけません。

　地に足をつけ、方向性を間違えずに頑張りましょう！

予備試験民法令和元年

答案構成：10分

答案作成：55分

令和元年の民法では典型論点と法定地上権というマイナー論点が両方出題されました。

法定地上権については準備していた受験生は少なく、法定地上権について記載していないのにも関わらず、A答案になったり、記載しているものでも、その記載は条文を機械的に当てはめたものにとどまっていました。

やはり予備試験はあくまで相対評価であることをつくづくと思わされます。

設問1

・「第三者」の定義

・（94条2項類推適用）

・法定地上権

　第三者の論点については超基礎論点であり、これを落とすことは許されないでしょう。

辰巳の参考答案には94条2項類推適用の指摘がありましたが、さすがに必要ないでしょ

う。確かにB名義の登記という虚偽の外観に対する外観が存在することはしますが、Ｃ

がこれの手助けをしたという事情さえも存在しない以上、94条2項の類推適用における3

要件を充たすことは難しいからです。もちろん書くことは間違えではありませんが、か

くとしても紙面の都合上、少なくとも大展開をすることは避けるべきだと思います。

　法定地上権については要件のあてはめをするのみで他の受験生に差をつけることが可

能であったと思われます。もっとも、借地借家法10条の類推適用の解釈を取った受験生

もＡ評価を獲得している事から、あくまで、三段論法を徹底する事、事実の評価という

点が多くを占めていることがうかがえます。

設問2

・時効取得

・時効完成前との第三者との関係での登記具備の必要性の有無

・所有権の時効取得が抵当権消滅の効果をもたらすか。

・自己物の時効取得

　まず、そもそもこの問題が時効の問題であると気づくことが出来なかった受験生も相

当数存在したようです。そのような答案は設問1が満点近くできていたとしてもＣ評価

にとどまったようです。

　所有権の時効取得が抵当権消滅の効果をもたらすか否かの判例については百選掲載の

重要判例ですが、これは非両立関係を前提としている事から賃借権＆抵当権のような両

立可能な場合には判例の射程が及ばないことには注意が必要です。なお、この論点につ

いては予備試験に出題歴がなく、近時での出題が予想されます。

　また、登記具備の要否については、時効完成前の第三者は「第三者」に当たらないこ

とから登記を要さないと解するのが妥当なようです。

以上です！次は刑法平成30年です。頑張りましょう！

毎日過去問起案生活をします。

毎日予備試験又は司法試験の過去問を起案します。

明確な目的意識を持ってやろうと思うので、時間は明確に守り、かつ参照物は一切なしで行いたいと思います。

このブログをご覧の方（いらっしゃるのかわかりませんが、、、）も一緒にやりましょう。

では、まずは予備試験令和元年民法を起案します。

自己紹介＆本ブログの趣旨

皆さまはじめまして。とうほと申します。

私は2024年若しくは2025年の司法試験合格を目標に勉強しています。本年度は予備試験短答式に合格し、論文式を受験いたしましたが、自らの未熟さを痛感する試験となりました。

自己評価的にできたとの意識を持つことが出来た科目も存在してはいるのですが、全体的に知識の甘さ、演習不足などが随所に出た試験であったと感じております。

さて、本ブログを開設するに至った経緯といたしましては、自らの学習を外部に公開することで、自らの学習のモチベーターにすること（＋客観的に自らの分析をしていくこと）、そして、こちらの方が主ではあるのですが、私自身これまでに様々なブログの執筆者にお世話になっており、（特にアポロさんの予備試験無双には大変にお世話になりました。）彼ら執筆者各位への恩返しとして、微力ではありますが自らの学習の足跡を公開することで今後の受験生の手助けとなることを目的として開設いたしました。

まず、簡単に私の受験結果について説明させていただきますと、

2022年（学部2年）予備試験短答式不合格（131点）

2023年（学部3年）予備試験短答式合格（191点）

　　　　　　　　　私立大学ロースクール合格（全額免除）

です。私はとびぬけて勉強ができるというわけではありませんので、勉強の方向性を間違えないように進んでいけばと思います。　

投稿頻度は毎日更新は出来ませんので、不定期に更新していきたいと思います。

答案についての投稿をする機会もあるかと存じますので、お気軽にコメントをいただきたく思います。